Reformas del Código Penal
Escrito por: execlub en sociales
Febrero 6, 2008
Alejandro Colanzi, repasa los vacíos de nuestro Código Penal. Lo hace con soltura, con desprendimiento y con argumentos. Se trata del nomenklatur para tratar delitos contra la vida y la integridad corporal y saltando tecnicismos jurídicos, insiste que nuestro Código Penal tiene desfases ideológicos, y propugna una reforma. Frente al desafío de las multiculturas y las interpretaciones de lo indígena, el autor reclama por un mayor estudio de las costumbres como fuente del derecho y las costumbres no fueron formalizadas ni legalizadas aún, por lo que no cobraron ciudadanía de leyes porque su matriz ideológica lo impedía. Colanzi habla de la normatividad étnica y de aplicar un conocimiento y comprensión entre iguales.
HACIA LA REFORMA DEL CODIGO PENAL BOLIVIANO
I. ANTECEDENTES.- Es necesario hacer un breve análisis de la actual situación del Código Penal; veamos:
a) La matriz ideológica del código penal boliviano. Durante el gobierno de facto del Gral. Hugo Banzer Suárez se crea una comisión de “notables” a la que se le encomendó la elaboración de nuevos cuerpos legales, la misma que desempolva el anteproyecto que casi una década antes habría confeccionado la comisión Codificadora del código penal, nombrada por el Presidente Víctor Paz Estenssoro en 1962 y conformada por Manuel Durán Padilla, Hugo Cesar Cadima Maldonado, Raúl Calvimontes Núñez del Prado y Manuel José Justiniano. Es así que el Gral. Banzer Suárez en fecha 23 de agosto de 1972 aprobó el Código Penal mediante Decreto Ley No. 10426. A decir de un integrante de la comisión de 1962 que elaboró el antes mencionado Anteproyecto, el Código de 1972, “su estructura y sistemática … no son otras que las mismas del Anteproyecto” confeccionada por dicha comisión de 1962, quien entregó su trabajo en 1964 ( [1] ). Esta afirmación también la sostiene Villamor Lucía cuando escribe: “…en síntesis, es el mismo Anteproyecto de 1964, con leves reformas…” ( [2] ).
Si el Código Penal vigente es una copia del Anteproyecto de 1964, se tendrá que investigar el origen o la matriz ideológica del mencionado Anteproyecto. A decir de Villamor, este Anteproyecto tendría como fuentes los proyectos del español Manuel López Rey y Arrojo de 1943 y del argentino Sebastián Soler de 1961( [3] ), con lo que coinciden sólo parcialmente otros autores, quienes sostienen que fue este último –Soler- el que influye en dicho Anteproyecto ( [4] ). A su vez, el proyecto de Soler se inspira en el “Códice Rocco” de 1930, elaborado por Arturo Rocco, quien fuera un sobresaliente penalista italiano que trabajó en calidad de Ministro para el régimen fascista de Benito Mussolini ( [5] ). Recordemos que el neoidealismo filosófico fue el norte ideológico del autoritarismo italiano de Mussolini; esta ideología se caracterizó por estar ataviada de tecnocracia jurídica, por lo que también se la conoce como TECNICISMO JURIDICO ( [6] ). El Neoidealismo filosófico o Tecnicismo jurídico al materializarse en cuerpos legales se caracterizó por utilizar al derecho penal para proteger al Estado, de allí que esos tipos penales contengan penalidades muy severas. El Código Rocco, inspirador del nuestro, tiene un carácter autoritario ( [7] ) obviamente; así por ejemplo, en la Italia fascista la violación es un delito contra “ la moralidad pública y las buenas costumbres”, y coincidentemente en nuestro código penal el Titulo XI del Libro 2do. agrupó a los “DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES” en el cual se incluye la violación, estupro, rapto, etc., hasta que mediante la Ley 1768 del 10/03/97 en su art. 51bis sustituye –24 años después de vigencia- el mencionado título por el de DELITOS CONTRA LALIBERTAD SEXUAL (que 2 años más tarde -1999- vuelve a modificarse), que es el bien jurídico protegido. El Código Rocco no ve la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa, aplica medidas de seguridad a quienes ni siquiera iniciaron la ejecución de su pensamiento contrario a los intereses del Estado. Y, una característica muy particular, fue la utilización de la pena de muerte para los tipos delictivos que protegen al Estado y a las personas; esto también lo vemos en nuestro código penal que a partir de su vigencia (1973) incorpora la pena de muerte para algunos delitos CONTRA LASEGURIDAD DEL ESTADO y para determinados delitos contra la vida y la integridad corporal (asesinato y parricidio), aunque la pena de muerte sólo fue aplicada al indígena Suxo por la violación y muerte de una menor de edad en el año 1975, y el entonces Presidente Banzer conmutó algunas otras; con el advenimiento de la democracia, la pena de muerte quedó en desuso por un claro e inequívoco manejo de la constitución Política del Estado, y posteriormente se la quita del texto oficial mediante Ley No. 1768 del 10 de marzo del 1997, adecuando la pena a lo máximo que establece la Carta Magna. Al Código Penal le introducen una serie de modificaciones, producto de una sistematización de las críticas que durante 2 décadas había recibido; reformas que se realizaron gracias al apoyo de la cooperación extranjera, obviamente. Es así que en 1995, mediante Ley No. 1674 del 15/12/95 se promulga la “Ley contra la violencia en la familia o doméstica”, y también mediante Ley No. 1602 se promulga la “Ley de abolición de prisión y apremio corporal por obligaciones patrimoniales”; mediante Ley No. 1685 del 02/02/96 se promulga la ley de “Fianza juratoria contra la retardación de justicia”, así también tenemos la Ley 2033 del 29/10/99 que introduce modificaciones al Código Penal en lo referente a los delitos contra la libertad sexual, pero es la antes mencionada Ley No. 1768 la que introduce una cantidad significativa de modificaciones. Esta situación la profundizaremos más adelante. Si analizamos la matriz ideológica del actual Código de Procedimiento Penal (1.999), que esencialmente es garantista, prioriza los derechos y garantías de las personas, vemos que su esencia guarda coherencia con la Constitución Política del Estado (1.967), lo que no sucede con el Código Penal (1.972). Nuestro Código Penal tiene un desfase ideológico, histórico y político, de allí la necesidad de su reforma. Las modificaciones introducidas entre los años 95 al 97 tan solo agudizan esas contradicciones. Subsumir los derechos de los ciudadanos frente a los supuestos intereses generales del Estado o la “Comunidad” pertenece a una matriz ideológica superada, más aún cuando vivimos en un mundo que va consolidando una globalización, además de la fuerte tendencia a profundizar y consolidar los valores democráticos. Los regímenes de facto quedaron en la historia, aunque perduran en un cuerpo legal como el Código Penal, después de 22 años de democracia ininterrumpida.
b) Los vacíos y el desorden actual. Luego de más de veinte años de vigencia inalterada del denominado Código Penal Banzer, a través de la Ley N º 1768 de 10 de marzo de 1997 se procede a una modificación sustancial de dicho cuerpo normativo penal incorporando como aportes significativos de carácter general: El fortalecimiento del Estado de Derecho y de la protección de las garantías individuales. Se incorpora una nueva fórmula del estado de necesidad. Además de esas modificaciones sustanciales que tratan de convertir al Código Penal en un instrumento jurídico acorde a la dogmática penal moderna, que se inspira en las codificaciones más modernas de Europa, se dispone la ordenación normativa y publicación del Código Penal, incorporando en su texto las modificaciones reguladas en la Ley N º 1768, sin alterar el orden correlativo de su numeración original. A partir de ese momento, el Código Penal de manera paulatina ha sufrido modificaciones sustanciales con la promulgación de la Ley N º 1970 (25 de marzo de 1999) que en la parte relativa a Disposiciones Finales Sexta se DEROGA los artículos 57º, 59º, 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º, 66º, 67º, 68º, 69º, 72º, 94º, 99º, 100º, 101º y 102º del Código Penal. Asimismo, en la parte de Disposiciones Finales Séptima, MODIFICA los artículos 47º (Régimen Penitenciario), 77º (Cómputo), 80 (Internamiento) y 106 (Interrupción del término de la prescripción) del Código Penal. Ese proceso de cambio desordenado prosigue con la promulgación de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual (29 de octubre de 1999) que modifica el artículo 308º, incluye como artículo 308º bis, la Violación de Niño, Niña o Adolescente, incluye como artículo 308º ter, la (Violación en Estado de Inconciencia). Modifica el artículo 309º relativo al estupro; el artículo 310º relativo a las circunstancias agravantes, el artículo 312º relativo al delito de (Abuso Deshonesto), el artículo 317º (Disposición Común), el artículo 318º, el artículo 319º (Corrupción Agravada), modificase los artículos 320º (Corrupción de mayores) y artículo 321º (Proxenetismo) e incluyese como artículo 321º bis (Tráfico de Personas). Finalmente a través del artículo 14º de la Ley N º 2033 de 29 de octubre de 1999, se modifica el artículo 101º del Código Penal en lo relativo a la prescripción, se establecen una serie de garantías para las víctimas de delitos contra la libertad sexual y se establece como responsabilidad del Ministerio Público la de crear en coordinación con la Policía Nacional , equipos interdisciplinarios que colaboren en la investigación de las denuncias de delitos contra la libertad sexual. Cabe hacer notar, que el artículo 101 de la Ley N º 1768 ya fue DEROGADO con la promulgación de la Ley N º 1970 de 25 de marzo de 1999 (Disposición Final Sexta) Mediante la Ley N º 2298 de 20 de diciembre de 2001, Ley de Ejecución Penal y Supervisión, se DEROGAN los artículos 49º. 50º, 51, 76, 97 y 98 del Código Penal. Así también a través de la Ley N º 2298, se modifican los artículos 58º, 75º y 96º del Código Penal.
1º Modificación de corta duración: Por otra parte, a través de la Ley N º 2494, denominada Ley del Sistema de Seguridad Ciudadana de 4 de agosto de 2003, en sus artículos 17º al 23º se realizaron modificaciones al Código Penal. Estas modificaciones solo tuvieron una corta duración, ya que por Ley Nº 2625 de 22 de diciembre de 2003, se derogan los Títulos III y IV correspondientes a los artículos 17º al 23º de la Ley del Sistema de Seguridad Ciudadana.
2º Modificación de corta duración: Otra modificación que pasó prácticamente desapercibida, es la realizada mediante Ley Nº 3160 de 26 de agosto de 2005, denominada “Ley Contra el Tráfico de Niños, Niñas y Adolescentes”, cuyo objeto era “tipificar y sancionar el tráfico de personas menores de 18 años y otros delitos relacionados, no previstos en el Código Penal”. El artículo 2º de esta ley, tipifica el delito de: “Tráfico de Niños, Niñas y Adolescentes”, el artículo 3º tipifica el delito de “Pornografía y espectáculos obscenos”. El artículo 3º deroga la última parte del art. 321º del Código Penal y sustituye el segundo párrafo de esa disposición. También tipifica el delito de “Omisión de denuncia”, sancionando a “la autoridad o funcionario público que conociere la comisión de un delito previsto por esta ley y no lo denunciare”. Esta ley concluye derogando en su artículo 6º el segundo párrafo del artículo 321 bis del Código Penal (Tráfico de Personas).
3º Última modificación: Finalmente, mediante Ley Nº 3325 de 18 de enero de 2006, denominada Ley Contra la “Trata y Tráfico de Personas y otros delitos relacionados”, se crea el Capítulo V “Trata y Tráfico de Personas, del Título VII “Delitos Contra la Vida e Integridad Corporal” de Ley Nº 1768 de 11 de marzo de 1997 del Código Penal, incluyéndose en el mismo, los siguientes artículos: Artículo 281º bis (Trata de Seres Humanos), Artículo 281º ter (Tráfico de Migrantes), Artículo 281 cuater (Pornografía y espectáculos obscenos con niños, niñas o adolescentes); asimismo, se modifica el primer párrafo del artículo 132 bis, incluyendo como delito de referencia la conducta de Trata de Seres Humanos, Tráfico de Migrantes. Por otra parte, se modifica el artículo 178º (Omisión de Denuncia), se modifica el artículo 321º (Proxenetismo) y se incluye como último párrafo del artículo 324º (Publicaciones y Espectáculos Obscenos) una agravante de la pena cuando la publicación o espectáculo obsceno fuere vendido, distribuido, donado o exhibido a niños, niñas o adolescentes”. Como colorario, se deroga el artículo 321º bis (Tráfico de Personas) de fuera incorporado mediante Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999 y se deroga en su integridad la N º 3160 de 26 de agosto de 2005. Las modificaciones introducidas a través de la
Nº 3160 de 26 de agosto de 2005, tuvieron una vigencia real de 6 meses y sus disposiciones fueron prácticamente desconocidas por quienes se encuentran inmersos en la aplicación del Código Penal, debido a su escasa, por no decir, ninguna difusión.
c) La ausencia del derecho consuetudinario y la presencia del eurocentrismo en el Código Penal. Coherente con la matriz ideológica, el texto original del actual Código Penal contenía la concepción de ANORMALIDAD respecto a los indígenas, al comprenderlo como “inimputables, junto a los enajenados mentales, al intoxicado crónico, al sordo y al ciego (art. 17 y 18 –actualmente modificados-, concordantes con el art. 40 inciso 4to. del anteproyecto de 1964); este texto fue modificado el 10/03/97 mediante Ley 1768 “transformando” la inimputabilidad de la condición de INDIGENA en ATENUANTE de la pena, una situación que se adecuaba a un planteamiento de la moderna doctrina penal conocido como el “error de conocimiento y comprensión” planteado por Zaffaroni. Consideramos que sigue siendo eurocentrista porque se mide el error en relación a quien lo juzga; es una excelente solución que surge dentro del enfoque antropológico del Maestro Zaffaroni. Siempre se estudió a la COSTUMBRE como fuente del derecho y esta fue una excepción en Bolivia. Las costumbres no fueron “formalizadas, legalizadas”, no cobraron la ciudadanía de leyes porque la diversidad no ha sido admitida: su matriz ideológica lo impedía. De allí la necesidad de incorporar lo diverso, no en el sentido de someter, imponer o adecuar, sino más bien de convertirlas en derecho las estructuras de los tribunales y la normatividad de esa diversidad étnica(9); y ahí si cobraría sentido el error de conocimiento y comprensión: entre iguales.
II. JUSTIFICACIÓN. Un análisis de la realidad jurídica de cualquier República constituida como Estado Social y Democrático de Derecho, nos demuestra que después de la Constitución Política del Estado, el Código Civil y su procedimiento (como reguladores de las relaciones entre particulares) y el Código Penal y su procedimiento (como reguladoras de las conductas tipificadas como delitos y la forma de aplicación al caso concreto o juzgamiento) constituyen las bases de cualquier legislación moderna. Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos imprescindible encarar la reforma del CODIGO PENAL, adecuándolo al momento en que Bolivia vive, inmersa en el contexto mundial y fundamentalmente de reconocimiento de su diversidad.
Alejandro Colanzi Zeballos
Notas
[1] Cadima Maldonado, Hugo Cesar. Cit. por: Villamor Lucía, Fernando. Apuntes de Derecho Penal boliviano, parte general. Ed. Popular. La Paz. Año 1995. pág. X.
[2] Villamar Lucía, Fernando. Ob. Cit. pág. 29.
[3] Idem. Pág. 29.
[4] -Bustos, Juan y Valenzuela, Manuel. Derecho Penal Latinoamericano Comparado. Parte General. T. 1. Edic. Depalma. Bs. As. 1981. pág. 18. -Instituto Interamericano de Derecho Humanos. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Informe final). Depalma. Bs.As. pág. 118. Este programa e informe final fue coordinado por Eugenio Raúl Zaffaroni.
[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Ob. Cit. pág. 118.
[6] Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. T.1 2da. edición y 4ta. reimpresión. Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As. Pág. 146.
[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ta. edición. EDIAR. Bs. As. 1988. pág. 276.
[8] Zaffaroni, Eugeni Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Buenos Aires. EDIAR. 1985. Esta solución está planteada en el Título V, Capítulo XXXI, sobre Error de prohibición, págs. 543 a 555.
[9] Colanzi Zeballos, Alejandro. “Lo indígena: un análisis penal y criminológico” en “Reflexiones Criminológicas y Penales”. Santa Cruz-Bolivia. Editorial Universitaria UAGRM. 1991, pág. 103.
